Bitcoin is niet de eerste virtuele valuta. Die eer gaat waarschijnlijk naar het Nederlandse Digicash, ontwikkeld door wiskundige David Chaum in 1990. Digicash werd echter geen succes door zakelijke miskleunen en technische beperkingen. De markt was er kort gezegd niet klaar voor. Ook andere systemen, zoals bit gold van Nick Szabo, konden niet op veel belangstelling rekenen. Bitcoin wel: waarschijnlijk eerst puur uit interesse omdat het zo’n noviteit was en daarna omdat de koers maar bleef stijgen – de piek van 1000% in 2017 was een wake-upcall voor velen.

Als alternatief voor elektronisch geld is bitcoin (nog) nooit echt aangeslagen. Daar zat lang een kip-en-eiprobleem bij: weinigen accepteerden het, omdat weinig mensen het wilden besteden, omdat je het zelden ergens kwijt kon. In 2013 kon je in Nederland bijvoorbeeld bij Thuisbezorgd met bitcoin afrekenen, maar dat werd nooit een populaire optie. Naast de onbekendheid bij veel consumenten zal ook de technische vertraging mee hebben gewogen: rond de 10 minuten moeten wachten op je transactie is een serieus nadeel ten opzichte van creditcards of iDEAL.

Voor grotere bedrijven zat daar nog een meer juridisch probleem bij: wat is een bitcoin eigenlijk, hoe zet je dat in de boeken en hoe zal de Belastingdienst je erop aanslaan? Ook fluctueert de koers behoorlijk, zodat het aanhouden van een kasreserve in bitcoin nogal spannend is; en als er iets is waar boekhouders niet op zitten te wachten, dan is het op spannende ontwikkelingen op de bankrekening.

Wat is dan geld?

Wie in de wet gaat zoeken, zal geen definitie van ‘geld’ tegenkomen. Meestal kom je als eerste uit bij de term 'wettig betaalmiddel' in de euroverordening. Deze schaft de andere geldmiddelen in de Eurozone, zoals de mark, franc en gulden, af en bepaalt dat alleen de euro een wettig betaalmiddel is. Maar om daar meteen even op door te gaan: dat betekent niet meer dan dat iemand die een openstaande geldschuld voldoet met euro’s, van die schuld af is. Het betekent bijvoorbeeld niet dat mensen euro’s moeten accepteren of dat andere munten niet geaccepteerd mogen worden.

In Nederland bepaalt de wet (art. 6:112 BW) alleen dat je een geldschuld moet voldoen met geld dat 'gangbaar' is. Dit artikel is een stuk ouder dan de euro, en was bijvoorbeeld mede bedoeld voor situaties dat Nederlanders in de grensstreek met Duitsland met marken afrekenden. Ook lokale muntinitiatieven zou je hieronder kunnen rekenen. Belangrijk criterium is wel dat de staat tolereert dat er met zulk alternatief geld gewerkt wordt. In 2014 vond de rechtbank Overijssel bitcoins geen gangbaar geld, om precies deze reden: de minister van Financiën had in 2013 de Kamer nog gemeld dat bitcoin geen geld is, maar alleen een ruilmiddel.

De Wet op het financieel toezicht (Wft) kent chartaal geld, giraal geld of elektronisch geld (art. 1:1 Wft). Hoewel bitcoin is opgezet als een digitaal equivalent van contant geld, kennen bitcoins geen fysieke verschijningsvorm. En dat is nu eenmaal deel van de definitie van ‘contant’: het moet pijn doen als het op je voet valt. Daar komt bij: wie het uit wil geven, heeft een groep derden nodig, die de transactie valideren. Dat is eerder een kenmerk van giraal geld, waar een bank of andere financiële instelling voor de goedkeuring zorgt.

Dan is er nog 'elektronisch geld', gedefinieerd in de Wft als 'geldswaarde die elektronisch of magnetisch is opgeslagen die een vordering op de uitgever vertegenwoordigt, die is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld om betalingstransacties te verrichten'. Daar gaat bitcoin meteen nat: bij deze munt is er geen uitgever. Ook is er geen sprake van uitgifte in ruil voor ontvangen (contant of giraal) geld; mensen kunnen immers bitcoins delven in plaats van ze aan te kopen bij de niet-bestaande uitgever.

Juridisch is dat dus duidelijk: bitcoins zijn geen geld. Dat het dat misschien zou moeten zijn, is iets voor de politiek. Die kwestie is onder meer in 2014 voorgelegd, maar de minister zag daar geen aanleiding toe: “Nu [aan- en verkoop van bitcoin] vooral een speculatief karakter lijken te hebben is het aandeel van de bitcoin in en eventuele invloed op de reële economie vooralsnog te verwaarlozen.”

Duitsland viel in 2013 op toen bekend werd dat het wel bitcoin als geld aanmerkte. Dat ging vooral om het fiscale aspect; ook in Duitsland is bitcoin geen wettig betaalmiddel en ook geen elektronisch geld in de zin van (de Duitse versie van) de Wft. In Nederland is de fiscus de opvatting toegedaan dat cryptovaluta bezittingen zijn die in box 3 aangegeven moeten worden. Ondernemers moeten bitcoininkomsten omrekenen naar euro’s en daarmee verder werken, wat nog een heel gedoe is met koersrisico’s. En dat is dus waarom veel ondernemingen er niet aan willen.

Diefstal van bitcoins

Goed, bitcoins zijn dan geen geld, maar een ruilmiddel. En je wordt er fiscaal op aangeslagen. Dus dan erkent de wet op zijn minst dat het iets is, een bron van inkomsten door ruilhandel. Dat is dan tevens een riskant iets: bezit van bitcoins of andere crypto is net zo risicovol als bezit van contant geld. Als het weg is, is het weg. Of je nu je private key vergeten was of de harddisk met het vuilnis hebt meegegeven, dat maakt niet uit.

Wat nu als een ander je crypto wegneemt? Dan komen we bij het strafrecht, en daar lijkt het relatief eenvoudig. Al in 2012 bepaalde de Hoge Raad dat virtuele objecten in games gestolen kunnen worden. De criteria om zulke geprogrammeerde digitale objecten 'goederen' te noemen in de zin van het strafrecht komen neer op het vertegenwoordigen van waarde en het atomair verplaatsbaar zijn ervan. Ik heb het Sword of 1000 Truths, dat kostte me flink wat geld, jij hackt mijn account en geeft het aan jouw personage, daarmee ben ik het kwijt. Dat noemen we diefstal. Dezelfde redenering is zonder twijfel van toepassing op bitcoin: wie andermans bitcoin tot de zijne maakt door criminele handelingen, is bezig met diefstal en daarmee strafbaar.

Tegelijk is dat wel buitengewoon theoretisch, want zie maar eens zo’n malwareoperator te vinden die op de achtergrond draaide en de gestolen munten door een tumbler haalt of ze geeft aan een nooit eerder gebruikte wallet die alleen in een ver buitenland ingezet wordt. Af en toe worden er money mules gepakt die ook bitcoins bij zich hebben, en het OM lijkt de afgelopen jaren steeds vaker achter tumblers aan te gaan omdat zij een cruciale rol spelen bij het wegmaken van gestolen cryptomunten.

Vanwege die ongrijpbaarheid is bitcoin populair bij criminelen; het fenomeen van ransomware had nauwelijks kunnen bestaan zonder deze digitale losgeldfaciliteit. Ja, je kunt een postbus in Panama nemen en eisen dat mensen daar cheques heen sturen, maar dat is toch verre van hetzelfde. Bitcoin heeft dan ook bij juristen en beleidsmakers lang in een slecht daglicht gestaan.

Het Silk Road-netwerk is het bekendste voorbeeld van illegale handel waarbij bitcoins werden ingezet. Silk Road was opgezet via Tor, een volledig anonieme en decentrale manier van communiceren. Anoniem en ontraceerbaar communiceren en anoniem en ontraceerbaar betalen: een mooi recept voor kwade zaken. Mensen konden op Silk Road kennisnemen van aanbod variërend van boeken en kunst tot computers, maar ook illegale zaken zoals drugs, wapens en kinderporno. Het netwerk zorgde daarbij voor een escrowdienst; het hield bitcoins van de koper in bewaring totdat de verkoper had geleverd en gaf deze daarna aan de verkoper. De beheerder werd in 2017 veroordeeld, die van de opvolger in 2019.

De blockchain en het bewijsrecht

Nakamoto lanceerde naast bitcoin nog een innovatie, die minstens zo tot de verbeelding spreekt: de blockchain. Dit is een gedecentraliseerd alternatief voor databanken of spreadsheets, om zo mogelijk te maken dat een groep mensen zonder centrale autoriteit kan vaststellen of informatie authentiek is. Bitcoin gebruikt de blockchain om een grootboek van transacties mee te beheren, maar de technologie is veel breder inzetbaar. Iedere activiteit waarbij informatie op onweerlegbare wijze moet worden bijgehouden, en een centrale autoriteit niet wenselijk of haalbaar is, is geschikt om met een blockchain te realiseren. Te denken valt aan identiteitsdiensten, onderhandse aktes (zoals getekende contracten), overdrachten in een onoverzichtelijke transportketen of veilig elektronisch stemmen. Daarmee is de noodzaak verdwenen om op één speciale partij te moeten vertrouwen.

In Nederland wordt er in juridische kringen altijd wat bevreemd op gereageerd: waarom zou je dit willen, we hebben gewoon de notaris, het Kadaster, et cetera. En dat is natuurlijk terecht: deze instanties zijn volkomen geaccepteerd als bewezen betrouwbare derde partijen (er zijn meer crypto rug pulls geweest de afgelopen jaren dan er notarissen strafrechtelijk zijn vervolgd sinds, eh, 1842). Bedenk daarbij wel dat het beroep van de notaris, laat staan instanties als het Kadaster, niet bestaan in de Verenigde Staten en dat een decentrale, onafhankelijke en betrouwbare plek voor registratie van informatie daar dus een zeer vernieuwend idee is.

De beloftes van de blockchain werden steeds grootser (ik moet denken aan *kuch* Willem Vermeend) en 'but on the blockchain' werd als start-uppitch een hype die ervoor heeft gezorgd dat weinigen de technologie nog serieus kunnen nemen. Het is natuurlijk ook het klassieke probleem van een technologie die een probleem zoekt, en dat lukt in de technologische richting (oh, een gedistribueerde database met een synctijd van meerdere uren, joh) net zo min als in de juridische wereld (dus we geven tonnen uit en dan hebben we een digitale notaris, maar zonder wettelijk kader, nou nou). Er zijn in diverse niches wel toepassingen gevonden overigens. En we hebben natuurlijk nft's, maar daarvoor doen we eerst even een stapje opzij naar slimme contracten.

De status van slimme contracten

Een slim contract is geen creatieve contractuele bepaling, maar een softwareprogramma dat zelfstandig contractuele afspraken uitvoert. Deze programma’s worden in de blockchain geplaatst en opereren vanaf dat moment autonoom. Zij kunnen bijvoorbeeld een betaling ontvangen en vasthouden totdat een specifieke feitelijke handeling (zoals overdracht van een domeinnaam) is verricht, en deze daarna vrijgeven aan de overdragende partij. Zolang de handelingen automatisch uit te voeren zijn en de triggers objectief meetbaar, is opname in een slim contract mogelijk.

Het concept van smart contracts is medio jaren negentig door informaticus Nick Szabo op de kaart gezet. Szabo ontwierp een voorloper van bitcoin en is vaak aangewezen als de persoon achter het pseudoniem Nakamoto. Het principe achter zichzelf uitvoerende contracten is niet nieuw; onder meer de financiële wereld kent het al veel langer. Maar Szabo generaliseerde het principe en gaf het een naam.

Smart contracts op basis van blockchaintechnologie kregen een sterke boost met de opkomst van ethereum, een van bitcoin afgeleid systeem ontwikkeld door programmeur Vitalik Buterin. Ethereum kent een krachtige programmeertaal voor software die op haar blockchain draait, inclusief economische prikkels voor de vele decentrale gebruikers om het systeem te ondersteunen. Het leidde tot de ontwikkeling van gedistribueerde autonome organisaties of DAO’s, waarbij smart contracts het gedrag en de mogelijkheden van participanten regelen.

Dit werd juridisch interessant toen in 2016 een grote hack bij The DAO plaatsvond, een van de prominentste DAO-gebruikers ter wereld. De kern van het probleem was dat een van de smart contracts een onbedoelde feature of bug had; kort gezegd dat geld meerdere malen uit een DAO gehaald kon worden. Is dat nu diefstal of niet? Je zou zeggen van wel, maar het idee van smart contracts was nou net dat de wereld was zoals geprogrammeerd. “It’s a feature, not a bug”, om Grace Hopper te citeren.

Laat dit nou precies zijn wat grapjassen in, eh, klassieke contracten al sinds de oudheid proberen: contractuele afspraken vermijden of anders laten uitpakken door creatieve lezing daarvan. Als dit bij een klassieke rechter was geweest, had die dan ook binnen vijf seconden geoordeeld dat dit teruggedraaid moest worden. Velen hebben dan ook al de grap gemaakt dat een smart contract noch smart noch contract is, maar gewoon een programma dat eigenzinnig doorrekent waarbij wij mensen hopen dat eruit komt wat we bedoeld hadden. Wat niet wil zeggen dat er in de tussentijd niets is gedaan om de situatie te verbeteren. Maar om nu te zeggen dat de klassieke contracten afgeschaft kunnen worden, nee.

De hype van de nft

En dan komen we bij het laatste hypeonderwerp dat de cryptowereld heeft weten te bedenken: de non-fungible token of nft (alleen Onze Taal en juristen spreken van nietvervangbare jetons). Want als we toch al bezig waren de notaris te digitaliseren en het contractenrecht te vervangen door Solidity-library's, waarom stoppen we dan niet ook het eigendomsrecht in de blockchain?

Helemaal platgeslagen is een nft een informatie-item op een blockchain met daarin een url plus een identifier voor een persoon. Die persoon mag zich dan ‘eigenaar’ van het gelinkte noemen, totdat een nieuw item verschijnt dat dit herroept. Het werd al snel een prestigeding, vooral dankzij de Bored Apes die voor miljoenen van de hand gingen. Althans, op de blockchain, want juridisch gezien gebeurt hier helemaal niets. Eigendom heb je op een fysiek object, en zo’n plaatje of de url daarnaar is zeker niet fysiek. Auteursrechtelijk krijg je een gebruiksrecht op het gelinkte plaatje, maar alleen omdat de producten van die afbeeldingen dat apart toezeggen. (En soms zelfs dat niet.)

En ja, hierboven had ik aangegeven dat je bitcoins kunt stelen omdat het ‘goederen’ zijn in het strafrecht. Maar die laatste drie woorden zijn de sleutelfrase: in het burgerlijk recht, zoals het goederenrecht, gelden andere regels voor wanneer iets een ‘zaak’ is, een ding waar je eigendom op kunt hebben. Het is dus juridisch juist om te zeggen dat je Ape gestolen is, maar onjuist dat je daarmee de eigendom op je Ape bent kwijtgeraakt.

Nft's schijnen iets met de Metaverse te maken te hebben, of niet meer, dus ik ben geneigd het te houden op een hype. Onderliggend biedt het inderdaad in theorie perspectieven om een alternatieve vorm van eigendom te creëren: dit schaalt makkelijker dan het Kadaster ook eigendom van sneakers te laten bijhouden. Alleen is er op dit moment niet echt een duidelijk probleem met eigendom bijhouden dat deze overstap rechtvaardigt; toegegeven, dat zal vast ook een stuk conservatisme van juristen zijn, maar toch.

En dat van die hype brengt me dan bij het laatste onderwerp van dit artikel: de controverse rond al die altcoins die al dan niet oplichting blijken te zijn. Al vrij snel na de opkomst van bitcoin werd er geroepen dat hier sprake was van een Ponzi-scheme of piramidespel. Het door Charles Ponzi bedachte systeem komt erop neer dat mensen een investering doen met de belofte op grote winsten. De investeerders krijgen echter betaald uit latere investeringen in plaats van uit daadwerkelijke arbeid of inspanning. Dit gaat goed totdat er te veel mensen instappen, waardoor de ‘winsten’ niet meer uitbetaald kunnen worden en het systeem instort.

Piramidespelen zijn in Nederland strafbaar (art. 1a Wet op de kansspelen). Bitcoin zou een piramidespel zijn omdat mensen instappen met echt geld, maar alleen kunnen uitstappen door bitcoins te verkopen aan nieuwe instappers. Op een zeker moment zijn die op, en dan stort het systeem in. Bitcoin zelf vertoont nog geen enkel teken van stoppen met stijgen, maar het fenomeen hebben we al vaak gezien bij andere munten die in de slipstream van bitcoin zijn opgedoken. Bij aandelen is de bekendste truc pump-and-dump: koop goedkope aandelen, maak veel herrie zodat mensen ze ook gaan kopen, en profiteer van de prijsstijging. De cryptovariant is de rugpull. In 2022 werd vier jaar geëist tegen een man die deze truc uithaalde met de munten ERSO, MALC, Europ en TulipMania. En er zijn natuurlijk nog veel meer voorbeelden.

Zoals ene kees destijds op mijn blog zei “De hele cryptowereld lijkt bezig om de laatste 400 jaar aan financiële fraude te speedrunnen.” Ik zou dat zelfs nog wat breder willen trekken: de crypto- en blockchainwereld is bezig om ruim 400 jaar aan juridische problemen te speedrunnen. In 14 jaar zijn we gegaan van een gaaf cypherpunkconcept naar een munt die de wereld zou veranderen, naar een decentrale registratie die zo ongeveer de overheid zou afschaffen en vele, vele muntprojecten die vooral ophef en schade gaven. Ik ben een techno-optimist, maar ik ben ondertussen benieuwd wat er de volgende keer wél juridisch goed gaat.